Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 4 señala que: “La jurisdicción (de los tribunales españoles) se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes.” Pues bien, nuestra Constitución, como ya indicábamos, establece en su artículo 56.3 que: “La persona del Rey es inviolable (no puede ser detenida) y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64 (que también señala los sujetos activos requeridos para el refrendo), careciendo de validez sin dicho refrendo...”

La “no responsabilidad” del Rey (ante ningún órgano del Estado en su faceta interna), en lo que aquí nos interesa, se construye en base a la justificación que hacíamos en el capítulo anterior sobre la inmunidad de jurisdicción, a los residuos históricos del clásico “King can´t do wrong”, y a la posición (“ajena a toda controversia”) estructuración de la actuación (“el carácter debido de sus actos en el modelo constitucional de 1978”, en palabras del Consejo de Estado) de nuestro Jefe de Estado (“sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64”), ya que según el artículo 64.2 (que recoge el postulado clásico de la Constitución belga): “De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden.”

Conforme a la teoría general, el refrendo es la institución (nacida ya en la Edad Media) en virtud de la cual el titular de un órgano del Estado (generalmente un/a ministro/a) consiente el acto del Jefe del Estado (que será alguno de los mencionados hojas atrás) y asume la responsabilidad derivada de ese acto. En el régimen parlamentario, el refrendo adquiere un significado sustancial: supone una limitación material del poder regio, en cuanto implica el desplazamiento de la competencia del Rey a los/las ministros/as que refrendan sus actos. Por eso quien refrenda asume la responsabilidad de la legalidad y de la oportunidad del acto del Jefe del Estado (y responde por ella).

Como indica Van der Pot, el refrendo ministerial no anula, sin embargo, por completo al Rey: “Los actos del monarca son el resultado de la concurrencia de la voluntad regia y la voluntad del ministro, Rey y ministro, en íntima armonía, elaboran las decisiones del Ejecutivo. Estas decisiones se presentan exteriormente como acuerdos de un solo órgano: son actos de la “Corona”, o actos del sujeto que hay detrás del pronombre de “Nos” o del posesivo “Nuestro”.”

En resumen, y según la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1987, de 27 de enero, el refrendo tiene dos efectos:

1. Determina la validez de los actos del Rey, de modo que la falta de refrendo supondría la nulidad absoluta.

2. Determina la responsabilidad de las personas refrendantes, que puede ser política (a ejercer en los términos de los artículos 108 y siguientes de la Constitución, en relación con los actos del Rey en que el refrendante fija el contenido del acto refrendado), o jurídica –penal o civil- (tanto en los actos en que éste intervenga materialmente como en aquellos cuyo contenido haya sido formado por la voluntad del refrendante).

Construida así la posible actuación de nuestro Jefe de Estado (y de aquí su “no responsabilidad” por sus actos públicos), la figura del refrendo plantea algunos problemas:

El primero de ellos, paradójicamente, lo encontramos en relación al frustrado Golpe de Estado del 23 de febrero de 1981. Digo que es paradójico ya que éste es uno de los momentos en que la actuación de nuestro Jefe de Estado ha sido más alabada; de hecho sin su intervención es posible que el intento de golpe de estado hubiese tenido un desenlace distinto. En fin, fueron sus gestiones, plasmadas en sus palabras: “He ordenado a las autoridades civiles y a la Junta de Jefes de Estado Mayor que tomen todas las medidas para mantener el orden constitucional dentro de la legalidad vigente”, las que evitaron el triunfo de los golpistas.

La cuestión es: Si tanto el Presidente del Gobierno, como los ministros, estaban retenidos a punta de pistola en el Congreso, ¿cómo pudo el Rey “ordenar” nada? ¿Cómo pudo ordenarlo, jurídicamente hablando, si sus actos no estaban (ni podían estarlo) refrendados por las autoridades precisas (en relación a lo que hemos ido viendo, y al artículo 97 de la Constitución)?

Podríamos englobar esta actuación en ese genérico arbitrar y moderar el funcionamiento de las instituciones en relación con su deber de “hacer guardar la Constitución”, pero, incluso en este caso, el Rey no puede ordenar nada, por ejemplo, a las autoridades militares. Su “mando supremo de las Fuerzas Armadas” es una facultad simbólica que precisa, como todas las demás, el correspondiente refrendo ministerial.

Parece ser, por lo tanto, que esta regla del refrendo tiene sus excepciones... Mas, luego volveremos sobre este particular.

Otro problema se planteó cuando nuestro país estaba cumplimentando los trámites necesarios para ratificar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (institución que, afortunadamente, está a punto de comenzar a funcionar). Este Estatuto establece (siguiendo una tendencia internacional que viene, como poco, de los Tribunales de Nuremberg y Tokio) en su artículo 27 que : “El cargo oficial de una persona, sea jefe de Estado o de Gobierno, [...] en ningún caso le eximirá de responsabilidad penal.” Esto nos sitúa en el problema de la inmunidad del Rey en el ámbito internacional.

Tras diversos informes del Ministerio de Justicia (23 de febrero de 1999), de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa (17 de febrero de 1999) y del Gabinete de Tratados de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores (22 de abril de 1999), el Consejo de Estado declaró en su dictamen de 22 de julio de 1999 que: “El artículo 56.3 de la Constitución recoge la inviolabilidad de la persona del Rey y declara que no está sujeta a responsabilidad. Resulta palmario que, pese a la identidad del significante (“inviolabilidad”) empleado en este artículo y en el 71, su significado no es unívoco en uno y otro (...) no se puede hablar en este último caso de ausencia absoluta de responsabilidad exigible por unos actos –que sería la consecuencia última de la inviolabilidad parlamentaria- sino de imputación de la que pueda derivarse de ellos al órgano refrendante (artículo 56.3 y 64.2 de la Constitución). En suma, la irreponsabilidad personal del Monarca no se concibe sin su corolario esencial, esto es, la responsabilidad de quien refrenda y que, por ello, es el que incurría en la eventual “responsabilidad penal individual” a que se refiere el artículo 25 del Estatuto.”

El Consejo de Estado entendió pues, que esta previsión del Estatuto de Roma no vulneraba nuestra Constitución (gracias a la figura del refrendo) por lo que, finalmente, España ratificó (el 25 de octubre de 2000) el Estatuto, sin modificar su Constitución, entrando a formar parte del (futuro) Tribunal Penal Internacional, aceptando sus normas y comprometiéndose (internacionalmente) a cumplirlas.

En otros países que también han ratificado el tratado del Tribunal Penal Internacional se han planteado problemas similares. El caso de Noruega es el más semejante al español, puesto que también allí el régimen es una monarquía parlamentaria. Para ratificar el tratado, el país escandinavo tampoco entendió necesario modificar su Constitución. El Gobierno interpretó que la inmunidad del Rey impide a los tribunales nacionales procesarle. La Corte Penal Internacional sí podría, en cambio, actuar contra él llegado el caso. No obstante, se consideró que esto sería muy improbable puesto que la autoridad del Rey es muy limitada.

En el caso de las repúblicas, la situación es distinta, ya que los presidentes sí tienen poder ejecutivo. En Francia, por ejemplo, se introdujo en el título VI de la Constitución un artículo en el que la República reconocía “la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en las condiciones previstas en el tratado”, firmado en 1998.

Esta cuestión (aparentemente solventada en opinión de nuestro Consejo de Estado) nos va hacer llegar a otro de los problemas (el más importante) en relación con la inmunidad de jurisdicción del Jefe de nuestro Estado. Señala Angel Menéndez Rexarch que “el refrendo se refiere a todos los actos del rey (...) entendiendo por tales los actos manifestados por escrito y que se realicen en ejercicio de las competencias atribuidas por las Constitución. Es decir, que el refrendo opera en supuestos tasados, que se refieren a actos jurídicos y que no afectan a las intervenciones orales y, naturalmente, tampoco a las omisiones, que no son “actos” a efectos de refrendo, con independencia de su posible transcendencia política.”

Esta afirmación hay que ponerla en relación, necesariamente, con lo previsto en el artículo 10 de nuestro Código Penal que, como es sabido, indica que: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.”

Pues bien, si las omisiones pueden constituir falta o delito (serán las llamadas “omisiones delictivas”), si nuestro Jefe de Estado debe respetar el derecho sustantivo de nuestro país –en el se incluyen el Derecho Internacional Público- (además de, expresamente, guardar y hacer guardar la Constitución), y si el refrendo no opera en las omisiones, ¿qué ocurre (o ocurriría) si al Rey pudiese atribuírsele una omisión delictiva (tanto respecto al derecho interno como, sobre todo, al internacional)?

Quizás con un ejemplo se entienda mejor: Volvamos al intento de Golpe de Estado de 23 de febrero del 81 y pensemos en qué hubiera ocurrido si el Rey en vez de arbitrar y moderar, en vez de tratar de hacer que se guardase la Constitución (como es su deber –dejando ahora al margen los problemas jurídicos que su actuación en ese momento puede plantear, como ya hemos visto-), simplemente no hubiese hecho nada, absolutamente nada...

Dando un paso más, ¿qué hubiese ocurrido si el Golpe (y la represión, violaciones a los derechos humanos... razonablemente esperables posteriormente) se hubiese planeado (o se planease) con la aquiscencia de nuestro Jefe de Estado (plasmada en su inacción frente a él)? Parece, como hemos visto indica nuestra Constitución, que frente a nuestros tribunales sería difícilmente posible hacer responsable al Rey (por la configuración interna de su absoluta “no responsabilidad”), pero ¿qué ocurriría en relación a otros tribunales, como el Tribunal Penal Internacional (según establece el artículo 27 de su Estatuto), como hemos visto? ¿Si ningún miembro del gobierno es responsable (ya que no es posible el refrendo), podrá el Tribunal exigir responsabilidades (y juzgar) al Rey? ¿Hay conflicto entre la Constitución y el Estatuto (que, repito, España se ha comprometido a cumplir)?

La cuestión es que la figura del refrendo no es totalmente completa, que esto suscita problemas en cuanto a la “no responsabilidad” de nuestro Jefe de Estado, y que, diga lo que diga el Consejo de Estado, la construcción en nuestra Constitución de la inmunidad de jurisdicción del Rey es defectuosa y puede plantear no pocos problemas (máxime en la esfera internacional y desde luego uno de ellos, en el hipotético caso de que un tribunal internacional, en el caso examinado la (futura) Corte Penal Internacional, decidiese imputar a nuestro Jefe de Estado una omisión delictiva (dentro del ámbito de su competencia)).

Autores como Gómez Benítez plantean como una posible solución a este caso (u otros similares) la previsión del artículo 57.5 de nuestro texto constitucional en relación con la figura de la abdicación, y así afirma que: “bastaría que una ley orgánica estableciese que si el Rey es imputado por el Tribunal Penal Internacional dejaría, automáticamente, de ser Rey.”

No es la cuestión ahora discutir acerca de las posibles soluciones a estos defectos en la construcción de la figura del refrendo y de la “no responsabilidad” del Rey. Era la intención de este trabajo, espero que conseguida, poner de manifiesto que vivimos en un sistema político donde el Jefe del Estado goza de, entre otras cosas, una inmunidad de jurisdicción que plantea no pocos problemas. Problemas tanto relativos a la virtual inutilidad del refrendo cuando el Jefe de Estado debe, recordando las palabras de Jiménez de Parga, cumplir una de sus funciones constitucionales: “ha de inventar, que ha de ingeniarse, en los casos de situaciones límites (como el 23-F) que el legislador ni ha previsto ni humanamente pudo prever” (función que jurídicamente, tal y como expresa nuestra Constitución, es dudoso que pueda realizar).

Y problemas, especialmente graves, en relación a las omisiones delictivas, es decir, que si aún se aceptan los residuos del clásico: “King can´t do wrong” (que da título a este trabajo), ¿qué ocurre cuando “the king is not doing what he´s supposed to do”?