Después de un largo silencio (justificado por multitud de causas cuya explicación excede de este foro) aquí os presento un nuevo texto que vuelve a abordar la cuestión de la inmunidad (reconocida por varios textos internacionales) frente a la exigencia de perseguir las violaciones a los derechos humanos (recogida en otra serie de textos –de ahí el título de este artículo-).
Se trata de un resumen de las conclusiones de un trabajo más extenso que escribí hace algunas semanas. Aún así, creo que se entenderá bien como pieza independiente al estudio en su conjunto (si bien, si alguno/a desea recibir el trabajo en su totalidad no tiene más que pedírmelo).
Sin más, os dejo con el texto (las notas a pie de página no se incluyen por problemas de formato):

Una primera solución a esta divergencia (explícita) de criterios que hemos ido señalando, sería volver a la justificación de la inmunidad de jurisdicción penal: “la funcionalidad”. Sería razonable, en principio, pensar que si este privilegio existe para que los/as representantes de los Estados (que ya hemos enumerado) puedan ejercer eficazmente sus funciones, aquellas actividades que queden al margen de sus funciones no deben caer bajo el paraguas de la inmunidad.
Ya hemos visto que esto no se acepta, y tiene cierta lógica que no se haga pues a veces sería muy difícil saber qué acciones se realizan dentro o fuera de las funciones de un/a representante de un Estado, quedando, así, desvirtuada la utilidad (indiscutible) de este privilegio. Ahora, lo que sí que parece claro, y más allá de cualquier problema, es que la preparación, fomento, realización... de crímenes contra la humanidad está absolutamente fuera de las funciones de un/a representante de un Estado. El privilegio, en estos casos, perdería su justificación, por lo que, sin él, debería ser descartado.

A pesar de esta aparente claridad, en el proceso contra el senador Pinochet ante la High Court, Lord Chief Justice Bingham rechazó la argumentación de que los crímenes internacionales (en cuestión) quedan al margen de las funciones de un/a Jefe del Estado. Para afirmar esto se apoyó en dos razones: “Por una parte, no cualquier desviación de la correcta praxis democrática implicaría la exlusión de la inmunidad; por otra, sólo con dificultad podría delimitarse qué hechos estarían bajo la inmunidad y cuáles no.”

Sin embargo, en el proceso ante la House of Lords la mayoría de los lores sostuvo “que determinados hechos, en espacial torturas y toma de rehenes (terrorista), no constituyen funciones de un jefe de Estado reconocidas por el Derecho Internacional y, por lo tanto, tampoco podrían ser atribuidas al Estado para excluir la responsabilidad penal del primer mandatario.”
Reforzando lo anterior, en este mismo caso se afirmó que “...alleged acts of torture by Senator Pincohet were carried out under of his position as head of state, but they cannot be regarded as functions of a head of state under international law when international law expressly prohibits torture...”
Afirmar lo contrario nos llevaría a una incoherencia absoluta, que en el proceso contra el senador Pinochet se materializó en la siguiente pregunta: “How can it be for international law purpose an official function to do something which international law itself prohibits and criminalises?”

Junto a esta primera idea, podríamos aplicar aquí algo que se esgrimió en relación con los juicios del Tribunal de Numerberg, y que Cassese resume así: “la máxima moral (más bien jurídica, diría yo) nullum crimen sine lege ha de “ceder” cuando sería más inmoral aún dejar sin castigo graves atropellos...”
Podríamos trasladar este argumento a lo que nos ocupa aquí, y afirmar que el principio de la inmunidad de jurisdicción penal de los/as sujetos objeto de este estudio, debería “ceder” ante el principio (moral) de Justicia, máxime en casos como los referidos (crímenes contra la humanidad).

Aún aceptando estas dos primeras ideas, entiendo que podemos acudir a otras consideraciones estrictamente jurídicas para tratar de solventar los problemas que se derivan (como hemos expuesto) de la esquizofrenia del ordenamiento jurídico internacional:

Si nos centramos en las previsiones del Estatuto de la Corte Penal Internacional (en su artículo 27), por ser ésta una institución sin limitación (en principio) si espacial ni temporal, debemos afirmar que los Estados que lo han ratificado (hasta la fecha, 66 ) han aceptado que la inmunidad de jurisdicción

penal, de las personas que gozan de este privilegio, queda limitada para los delitos competencia de la Corte. Algunos/as autores entienden que esta aceptación es posible considerando que la ratificación del Estatuto de la CPI supone una renuncia a este privilegio (posibilidad prevista en la propia normativa de la inmunidad de jurisdicción penal, como hemos señalado), si bien otros/as podría plantarse si es esta renuncia estrictamente “expresa” como hemos visto se requiere.

En cualquier caso, aceptando esta idea de la “renuncia” (en resumen, el hecho de que los Estados partes de la Corte asumen que no existe inmunidad ninguna respecto de los crímenes enunciados en el artículo 6 de su Estatuto), considero interesante detenernos en el artículo 98 del Estatuto. Esta previsión se refiere, entiendo, a aquellos casos en que el nacional de un Estado no miembro de la CPI (por ejemplo un diplomático/a o un cónsul) comete alguno de los crímenes competencia de la Corte en el territorio de un Estado parte. Así mismo, esta situación puede darse en los casos en que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remita un caso a la Corte (artículo 13.b). En todos estos casos, este artículo 98 establece que se necesitará la “cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad”.

Ante esto, podríamos afirmar que la inmunidad de jurisdicción penal sigue siendo absoluta (para las personas que ya hemos indicado), y, o bien se “renuncia” a ella al ratificar el Estatuto, o, en un caso concreto, un Estado no parte en la CPI decide cooperar renunciado a ella.

Es obvio que quedándonos sólo con esto, sería difícil afirmar que el Derecho internacional de los derechos humanos ha supuesto algo para el régimen de la inmunidad. En principio, parece, que nada ha cambiado...

Ahora, recuperemos las primeras líneas del artículo 98: “1. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado...”

La pregunta es: ¿cuáles son esas obligaciones?

Bien, ya hemos indicado que lo relativo a la inmunidad total de jurisdicción penal de Jefes/as de Estado, Gobierno y Ministros/as de asuntos exteriores encuentra su fundamento en la costumbre internacional. Costumbre que, decíamos, viene de muy atrás. Junto a esto hemos señalado que “algunos principios y normas del derecho internacional de los derechos humano, aun teniendo un origen convencional, han pasado a formar parte del derecho consuetudinario y, por tanto, poseen un alcance general.” Y hemos visto que entre estos “principios y normas” se incluye la “Carta de Nuremberg”.
Así tendríamos dos costumbres internacionales, una que dice que los/as Jefes de Estado y de Gobierno (así como los/as Ministros/as de asuntos exteriores) gozan de inmunidad de jurisdicción penal absoluta, y otra derivada de la Carta de Numerberg, que en lo que a nosotros nos interesa establece, como ya hemos visto, establece que la posición oficial (aún de Jefe/a de Estado) no tiene relevancia a la hora de enjuiciar a un/a sujeto por una serie de crímenes.

Una primera solución a este problema sería afirmar que al ser posterior en el tiempo esta costumbre internacional que entiende irrelevante el cargo para la exigencia de responsabilidad penal por determinados crímenes, la anterior costumbre internacional de otorgar inmunidad total de jurisdicción penal a los/as Jefes de Estado, Gobierno y Ministros/as de asuntos exteriores ya no está vigente. El comportamiento (junto a la opino iuris) de los Estados habría variado. No habría, pues, obligaciones consuetudinaria impuestas por el ordenamiento jurídico internacional en relación a los crímenes competencia de la Corte, esencialmente, de respetar ningún tipo de inmunidad.

Otra cuestión sería afirmar que esta supuesta costumbre internacional que se deriva de la Carta de Nuremberg lo que realmente establece es la prohibición absoluta y universal de crímenes como el genocidio, el apartheid, o el asesinato y la desaparición generalizada de los componentes de un grupo político, pero no las formas en que estos crímenes han de ser perseguidos. Es decir, que toda la comunidad internacional acepta que estas actuaciones son inaceptables y criminales, pero no que sus autores/as (sean quien sean) han de ser perseguidos/as.
Quizás la práctica corrobore esta conclusión, pero, sin duda, es algo más que paradójica y difícilmente defendible desde un punto de vista teórico.

Por otro lado, hemos afirmado que los crímenes contra la humanidad y las normas que los regulan forman parte del ius cogens. Así tenemos por un lado una normativa en materia de crímenes contra la humanidad de la que se desprende (por su carácter) que todos los Estados tienen la obligación de enjuiciar y castigar los crímenes de lesa humanidad y de cooperar en la identificación, detención y castigo de los culpables de estos crímenes (como ya hemos indicado), junto a una costumbre internacional que establece que ciertos sujetos no pueden ser juzgados (penalmente) en ningún caso, y unos tratados internacionales que afirman que tampoco podrán serlo ni los/as “agentes diplomáticos”, ni los/as funcionarios/as consulares/as, ni los/as representantes del Estado y miembros del personal diplomático (con tal status) que conforman Misiones Especiales.
Ante esta disparidad de criterios, nada mejor que acudir a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que incluye como uno de los supuestos de nulidad de los tratados la existencia de una norma de ius cogens: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición de una norma de imperativa de derecho internacional general.”
Si se argumentase que en el momento de celebración de estos tratados aún no se había consolidado como tal la norma de ius cogens, nos bastaría acudir al artículo 64: “ Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general (como la de enjuiciar o extraditar a cualquier personas de las cuales se supone que han cometido crímenes de lesa humanidad), todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.
Por supuesto, no es posible, tampoco, una costumbre internacional contraria a normas de ius cogens (ni tan siquiera conceptualmente).

Si volvemos a nuestra pregunta inicial, ¿cuáles son esas obligaciones que impone el Derecho internacional con respecto a la inmunidad respecto a los crímenes competencia de la Corte? Precisamente sólo impone una obligación: la de juzgar a sus responsables (sean quienes sean). Dicho de otro modo: “International law cannot be supposed to have established a crime having the character of jus cogens and at the same time provided and inmunity which is co-extensive with the obligation it seek to impose”

Finalmente, si se acepta la idea (exclusivamente) de que sólo los Estados que han ratificado el Estatuto de la Corte Penal Internacional aceptan la limitación de la inmunidad de jurisdicción penal al haber “renunciado” a ella (para una serie de crímenes), es de suponer que aquellos Estados que han ratificado otra serie de instrumentos internacionales que exigen el enjuiciamiento de los/as responsables de los crímenes que regulan (como algunos de los que hemos citado anteriormente ) también han “renunciado” a este privilegio.
A pesar de que nosotros no defendemos esta posición, por todo lo expuesto, siguiéndola deberíamos afirmar que, por ejemplo, 133 Estados habrían aceptado “renunciar” a la inmunidad de jurisdicción penal de sus representantes en el extranjero para el caso de genocidio, y 128 para casos de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes. Lo que si no nos aproxima a convertir estas obligaciones en normas de ius cogens (como afirmaron, entre dudas, los Lores en el caso Pinochet), al menos nos va a dar una idea de cuan limitada es, para estos crímenes, la inmunidad de jurisdicción penal en la comunidad internacional (al menos sobre el papel).

Como conclusión: “Los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad suelen requerir la participación de personas que ocupan puestos de autoridad pública, capaces de formular planes o políticas que entrañen actos de gravedad y magnitud excepcionales. Estos crímenes requieren el poder de utilizar o autorizar el uso de los medios esenciales de destrucción y de movilizar el personal requerido para ejecutar esos crímenes. El funcionario público que proyecte, instigue, autorice u ordene estos crímenes no sólo proporciona los medios y el personal requerido para cometerlos, sino que además abusa de la autoridad y el poder que le han sido conferidos. Por tanto, puede incluso ser considerado más culpable que el subordinado que de hecho comete el acto criminal. Sería paradójico permitir a individuos, que en algunos aspectos son los más responsables de los crímenes previstos en el Código, invocar la soberanía del Estado y escudarse tras la inmunidad que su carácter oficial les confiere, particularmente dado que esos crímenes odiosos consternan a la conciencia de la humanidad, violan algunas de las normas más fundamentales del derecho internacional y amenazan la paz y la seguridad internacionales.”

O en otras palabras: “No aceptamos la paradoja de que la responsabilidad legal debe ser mínima allí donde el poder es máximo.” Yo tampoco lo acepto, pero no sólo es que no lo acepte, es que, por lo que he tratado de explicar a lo largo de todo este trabajo, lo niego.