Siempre, cuando he tratado de explicar lo que se ha venido a llamar como “efecto estimulador” de la jurisdicción universal, mis interlocutores me han mirado con cara de extrañeza. Cuando argumentaba sobre esta cuestión en América Latina, la extrañeza se convertía en recelo, desconfianza y, en última instancia, rechazo.
Es natural, y hasta saludable, sospechar de cualquier intervención que, bajo el manto que sea, se despliegue en un país, en tu país. Más aún, es totalmente razonable hacerlo si repasamos la historia de la propia América Latina. Sin embargo, la jurisdicción universal no tiene nada que ver con la intervención decidida por un gobierno, ni tan siquiera es una intervención. Es un asunto entre jueces, un deber jurídico que se dirime en lo judicial, no en lo político.
En pocas palabras, cuando nos enfrentamos a la comisión de crímenes internacionales (1), aquellos que, por utilizar la terminología clásica, atentan contra la propia conciencia de toda la humanidad -genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad-, “los criminales son enemigos comunes de toda la humanidad y todas las naciones tienen el mismo interés en su aprehensión y persecución”, como sentenció el Tribunal de Apelación de la Cámara de los Lores el 24 de marzo de 1999 (2).
Ahora, usemos algunas palabras más para hacer dos matizaciones importantes: De un lado, no estamos ante una jurisdicción basada en la nacionalidad de la víctima (3). No estamos, digamos, ante el caso de que un magistrado francés quiera juzgar a militares argentinos por haber asesinado, presuntamente, a algún nacional suyo. Esto sería jurisdicción basada en la personalidad pasiva, y no jurisdicción universal. Por difícil que a veces resulte entenderlo, el bien jurídico protegido en la jurisdicción universal no es tanto la víctima como lo que grandilocuentemente se ha llamado “los valores comunes de todas las naciones de la Comunidad Internacional”; el propio concepto de humanidad, su esencia. Por ello, todas las naciones que la conforman están obligadas a defenderlo.
La segunda matización queda anunciada en las líneas previas: No se trata de que el poder judicial de estas naciones tenga sólo interés en su aprehensión y persecución, sino que tiene el deber de hacerlo. La justificación de esta obligación en lo jurídico puede ser sustentada a través de múltiples textos y ejemplos, de la costumbre internacional e, incluso, de las normas de ius cogens; pero bástenos ahora referirnos a la Convención contra la Tortura (4) que establece, sin lugar a dudas o interpretaciones diferentes, el principio aut dedere aut judicare -o juzgar o extraditar- para el crimen de tortura, o dicho de otro modo “basta leer los artículos (...) de esta Convención para comprender que, tal como nadie a discutido desde su aprobación, establecen el principio de jurisdicción universal” (5).
Igualmente, es posible encontrar una justificación para este deber más allá del obtuso mundo del Derecho a través de un simple razonamiento que nos llevaría a considerar si los jueces, o fiscales, de un Estado tienen el derecho o el deber de investigar los crímenes que se comentan dentro de su jurisdicción. Siendo obvio que tienen el deber de hacerlo –al menos en los más graves-, sólo tengamos en cuenta que en los crímenes antes referidos, la jurisdicción en la que cualquier juez o magistrado es competente es todo el territorio de nuestro planeta.

Si damos ahora un salto a lo político, a la vista de los ejemplos recientes es patente que el ejercicio de la jurisdicción universal se torna como algo “incómodo” para los gobiernos. A ningún gobierno le gusta que magistrados extranjeros juzguen a sus nacionales, máxime cuando él mismo impide que se les juzgue en su propio país, y de otro lado, a ningún gobierno le gusta perder mercados, acuerdos comerciales y abrazos en las Cumbres Iberoamericanas a causa de cuestiones relacionadas, tan sólo, con pasadas violaciones de los derechos más fundamentales del ser humano. Es en este momento de amenaza de conflicto y enemistad intergubernamental, en este momento en que personas como Florencio Varela -abogado del general Ramón Díaz Bessone, el vicealmirante Luis Mendía y el capitán de navío Jorge Perrén- aseguran que "estamos ante un escándalo jurídico de una magnitud inusual, que compromete al estado español en sus relaciones con la República Argentina, toda vez que ha sido escamoteada mediante artilugios legales la competencia en el asunto del juez natural para conocer en él” (6), cuando comienzan a invocarse principios como el de soberanía, no injerencia en asuntos internos o territorialidad que, a pesar de los esfuerzos de las repúblicas exsoviéticas allá por 1948, nada tienen que ver con los derechos humanos.

El cóctel por tanto es bien sencillo, todos los poderes judiciales del mundo tienen el deber jurídico internacional de juzgar -o hacer extraditar- a los responsables de, por seguir con el ejemplo, crímenes de tortura; y al mismo tiempo las normas internas de los Estados que lo impidan o dificulten son meros hechos para el derecho internacional, en tanto que, como es sabido, ”una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (7). Entonces, ¿dónde queda ese supuesto “efecto estimulador” de la jurisdicción universal? Bien, ese deber de persecución penal no se realiza a como diera lugar, no se ejerce con “todos los medios y la retroactividad necesaria” como en los buenos tiempos del Tribunal de Nürembeg. Este deber se materializa en una serie de normas de las cuales una nos va a ser especialmente clarificadora:
Yerran quienes consideran que la jurisdicción universal es subsidiaria de las jurisdicciones domésticas. Yerran, ejemplifiquemos, los que entienden –como, en ocasiones, el Tribunal Supremo español (8)- que sólo ésta puede activarse cuando la jurisdicción del Estado en que se ha cometido el crimen no ha realiza la investigación y juicio pertinentes. Como ya hemos explicado, la jurisdicción universal es una obligación de todos los poderes judiciales del mundo, es una obligación “solidaria”, podríamos decir, y no subsidiaria en la que unos magistrados se convierten en los “vigilantes” de otros. Esta función “complementaria” o “suplementaria” la realiza hoy la Corte Penal Internacional (9), pero es ajena, repetimos, al principio de jurisdicción universal.

Ahora bien, sí es cierto que una vez activaba la jurisdicción universal e iniciadas las diligencias judiciales y/o la petición de extradición el resto de principios –territorialidad, personalidad pasiva y activa- comienzan a jugar un papel importante. Tan importante que, en caso de conflicto de jurisdicciones, estos principios primarán sobre el de jurisdicción universal –en base a la noción de mayor nexo de conexión con el interés de una nación-, debiendo inhibirse el tribunal que esté conociendo del crimen en favor del tribunal que base su jurisdicción en alguno de estos tres principios mencionados. Y es aquí donde el “efecto estimulante” entra en escena como principal protagonista.
Si un gobierno no desea que sus nacionales sean juzgados ante los tribunales de otro país, debe hacer lo posible para hacer factible la investigación y juicio de los responsables en su propio territorio. Si ha levantada barreras que impedían que sus magistrados iniciasen investigaciones contra ellos, debe derribarlas. Si ha emitido normas que imposibilitaban la persecución penal de criminales sospechosos de cometer torturas, desapariciones o, en genérico, crímenes contra la humanidad, debe derogarlas. De lo contrario, o bien viola el derecho internacional, comprometiendo su responsabilidad internacional, o acepta que sus nacionales sean extraditados y juzgados en otro país.

De este modo, el inicio de diligencias judiciales en una punta del mundo, puede “estimular” similar actuación en la otra.
De este modo, los procesos abiertos contra represores argentinos en España, pueden “estimular” la caída de los muros que hacían irrealizable el juicio en su país.

Por todo esto, entiendo, hace apenas tres días el Congreso argentino decidió declarar, después de diecisiete años, nulas de pleno derecho las Leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Si bien esta declaración es sólo un acto político –por la ausencia de retroactividad de la misma-, si el Senado la secunda, será una importantísima señal para “estimular “ a la más alta magistratura argentina a declarar, está vez sí, ambas leyes inconstitucionales.
A partir de aquí se abrirán nuevos problemas como los relativos a los indultos, al non bis in idem , a la cosa juzgada, a la ley penal más benigna e, incluso, a la irretroactividad de la ley penal. Pero, estos son, justamente, los problemas que muchos y muchas estamos esperando.

Los responsables de los más graves crímenes contra el ser humano deben ser juzgados en el lugar donde los cometieron. De ese modo se cierran heridas, se cicatriza el pasado, se crea una sociedad sin desconfianza, intranquilidad e inseguridad, y se construyen unas instituciones públicas saludable. Si los juicios iniciados en España sirven para que esto ocurra en la Argentina, será una nueva victoria de lo que muchos sólo entienden como un modo más de “meter las narices donde no nos llaman”.

Publicado bajo el título de "Efectos colaterales de la Jurisdicción Universal: o de cómo el inicio de diligencias judiciales en una punta del mundo puede estimular igual actuación en la otra”, en Newsletter del Observatorio de Seguridad y Defensa, nº 2-II-julio 2004.

(1) Hablamos de “crímenes internacionales” desde la perspectiva de la responsabilidad penal individual, y no de los antiguos crímenes internacionales de la Responsabilidad Internacional entre Estados, hoy conocidos como “violaciones graves por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional general”.
(2) Cámara de los Lores, Apelación, Regina V. Bartle y otros ex parte Pinochet, 24 de marzo de 1999.
(3) Ésta sólo será relevante a posteriori en caso de conflictos por concurrencia de jurisdicciones.
(4) Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 10 de diciembre de 1984.
(5) GÓMEZ BENÍTEZ, J.M.: “Jurisdicción universal por crímenes de guerra, contra la humanidad, genocidio y tortura” en El Principio de Jurisdicción Universal, Colex, Madrid, 2001, pág. 64.
(6) DiarioJudicial.Com, 29 de Julio de 2003.
(7) Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969.
(8) Véase, en este sentido, los fundamentos jurídicos una al sexto de la Sentencia Nº: 327/2003 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2003. Especialmente indicativo en este sentido es el voto particular de los Magistrados D. Joaquín Delgado García, D. José Antonio Martín Pallín, D Cándido Conde-Pumpido Tourón, D. José Antonio Marañón Chavarri, D. Joaquín Giménez García, D. Andrés Martínez Arrieta y D. Perfecto Andrés Ibáñez que sostienen la tesis mantenida en este artículo.
(9) Consúltese el Preámbulo, artículo 1 y 17 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998.